שעות נוספות לעובדי סיעוד זרים – בג"צ יולנדה גלוטן

לחלק א של המאמר – שעות נוספות לעובד זר

בית המשפט קבע, כי "יש קושי בהתעלמות ממתכונתו של החוק על-ידי הכרה בלגיטימציה של חריגה מן ההסדרים הקבועים בחוק שעות עבודה ומנוחה ובה בעת לבקש לאכוף הסדרים אחרים הקבועים בחוק. לא ניתן לאכוף את החוק לשיעורין… בעבודות שמעצם טבען מחייבות העסקה שאין לה שיעור, יש קושי בהחלת הוראות החוק לעניין התשלום המוגבר עבור שעות "שמעבר" לאותו שיעור… עצם ההנחה שמתכונת העבודה בתחום הסיעוד כשלעצמה מותרת מלמדת, כי אין חוק שעות עבודה ומנוחה חל בתחום זה שעל-פי מהותו מבטא חריגה רבתי מן ההסדרים הקבועים בחוק. הנחה זו עצמה חייבת להשליך גם על שאלת "תשלום בגין השעות הנוספות", שאין לסמנה בעיפרון כחול" ולהחילה על תחום הסיעוד בעוד ששאלת עצם תחולת החוק בסוגיה זו עומדת בספק."
בית המשפט מצא להתייחס גם לטענות המשיבים לעתירה, לפיהן חיוב בתשלום עבור שעות נוספות במתכונת העבודה בסיעוד הנתונה, יביא לכך שמרבית המטופלים הסיעודיים לא יוכלו לעמוד בעלות העסקת מטפלים סיעודיים זרים, וגם לטענת העותרת, כי מחובת המדינה לדאוג לדלים שבמטופלים: "אין לה בסיס, ולא רק בשל מגבלות משאביה של המדינה. כאמור, הטיפול הפיזי שמאפשר את עצם הישרדותם של המטופלים, ועמו המסירות המופלאה של העובדים ומעל כל אלה האפשרות הניתנת למטופל להישאר בביתו שלו ובסביבתו הטבעית, באחרית ימיו, משפיעים ישירות על תוחלת חייו ועל איכות חייו. לא נוכל לעצום עיננו מול אלה בשל יישום ערל לב של הוראות הדין. למותר לומר, כי כשיתמעטו מטופלים שידם משגת לשאת בהוצאות הסיעוד, תחסם גם בפני המטפלים הסיעודיים אפשרות העבודה בישראל."

מציאת הסדר חוקי כולל

בית המשפט קבע, כי העובדה שכל הנוגעים בדבר מסכימים שהסדרי העבודה הנהוגים בסיעוד, והנוגדים בצורה מוחלטת את הסדרי החלוקה בין עבודה לפנאי שבחוק, הם מותרים והכרחיים, מראה שהמציאות החברתית / כלכלית צועדת לפני החוק, וכי הגיעה השעה שהחוק ידביק אותה, ויימצא הסדר חוקי כולל, שיסדיר גם את החלוקה בין שעות העבודה לפנאי, וגם את התמורה הראויה לעובד זר בסיעוד.

ועד שהמחוקק בישראל "יתעורר" (ובמלים בהם נחתם פסק-הדין: "העתירה נדחית ובכך מתפנה המקום הראוי למחוקק שכאמור "בימים אלה" שוקד על הסדרת הסוגיה על כל היבטיה"), יצאה בת-קול מלפני בית הדין הגבוה לצדק בישראל, האומרת שהצדק מחייב, כי עובדים זרים סיעודיים, אותם "מלאכי ארץ" העושים "עבודת קודש" שאף עובד ישראלי לא מוכן לעשותה במקומם, כהגדרות בג"צ בפסק-דינו, שאין מחלוקת (גם לשיטת בג"צ) שמתכונת עבודתם הנה כזו שבה הם למעשה מרותקים לבית המטופל 6 ימים בשבוע, 24 שעות ביממה, ושאין מחלוקת (גם לשיטת בג"צ) ששכר מינימום בלבד אינו השכר הראוי בגין עבודתם, ושכלל לא ברור מתי יצא מלפני המחוקק פיתרון מערכתי לסוגיה, לא יזוכו בתמורת שעות נוספות "עד להודעה חדשה", ויהיו היחידים (לא המדינה, ובטח שלא המטופלים) לשאת ב"מחיר" של הפער בין המציאות החברתית / כלכלית לחוק הקיים.

פסק-הדין מציב קושי של ממש בפני בתי הדין לעבודה, שכן הוא חולל "רעידת אדמה", לא "רק" במה שנוגע לזכויות עובדים זרים בסיעוד לתמורת שעות נוספות, אלא במה שנוגע לזכאות עובד בישראל, יהא מוצאו אשר יהא, לזכויות מכח משפט העבודה המגן בכלל, כאשר שיקולים דוגמת אלו שנשקלו על-ידי בג"צ (הסכמה של העובד לעבוד בסידור לא חוקי; תנאי העבודה במדינת המוצא; מידת ה"מסכנות" של המעביד) כלל אינם שיקולים רלבנטיים בשאלה, לפי דרכו של בית הדין לעבודה משחר היווסדו.

תגובת "קן לעובד"

להשלמת התמונה: עמותת "קו לעובד" הגישה בקשה לקיים "דיון נוסף" על פסק-דינו של בג"צ בעניין יולנדה גלוטן. דומה שלא נאמרה המלה האחרונה בסוגיה, בוודאי לא אם שואלים את הארגונים החברתיים, ובפרקטיקה – נראה שאף בתי הדין לעבודה, המחויבים ליישם את ההלכה שיצאה מלפני בג"צ, מתקשים "לבלוע" את הגלולה.

כך, למשל, ביום 3/12/09 ניתן על-ידי בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב פסק-דינה של כב' השופטת גליקסמן בתיק עב' 9490/06 Bishnu Prasad Timalsina נ' מרגריט אפללו ואח', שבו יושמה ההלכה שנפסקה ע"י בג"צ 3 ימים לפני כן, בעניין זכאות לתמורת שעות נוספות, באופן שבו העובד, שהוכיח כי עבד מתכונת עבודה קבועה של 12 שעות עבודה ביום, לא קיבל תמורת שעות נוספות בגין עבודתו בימי חול. יחד עם זאת, העובד, שבאותו מקרה עבד במשך רוב הזמן 7 ימים בשבוע, כן זוכה בתמורה נוספת בגין עבודה במנוחה השבועית, תוך שבית הדין קובע:

"לנוכח פסק-דינו של בית המשפט העליון בבג"צ גלוטן, התובע אינו זכאי לגמול בעד עבודה בשעות נוספות בימי העבודה הרגילים. אולם אין באמור בבג"צ גלוטן כדי לשלול את זכאותו ליום מנוחה שבועי. באשר לגמול עבודה במנוחה שבועית … אנו סבורים כי לנוכח זכאותו של עובד סיעודי ליום מנוחה שבועית, היה מקום להחיל את ההסדר שבחוק לתשלום שכר בעד עבודה במנוחה השבועית".

לדעת המחבר – פסק-הדין הנ"ל קורא תיגר על ההלכה שנפסקה בבג"צ גלוטן, שלפיה – לא ניתן ליישם את חוק שעות עבודה ומנוחה "לשיעורין" (ומכאן – שגם אין מקום לזכות עובד סיעודי זרבתמורה נוספת בגין עבודה במנוחה השבועית), ומכאן – שיש בו סטייה מסוימת מאותה הלכה.