תשלום שעות נוספות לעובד זר סיעודי

עו"ד אורן יוגב, מומחה בדיני עבודה

סדרת מאמרים הדנה זכויותיהם של עובדים זרים. מאמרים קודמים:
מיהו המעסיק של עובד זר, סיום יחסי עבודה עם עובד זר, שכר מינימום לעובדים זריםעדכון ינואר 2010: ניתן פסק דין בעניין גלוטן המסדיר את נושא תשלום שעות נוספות לעובד זר

בחיבורינו הקודמים עמדנו שוב ושוב על כך, שכל עובד זרבישראל, זכאי, כמו עובד בישראל שאינו זר, לכל זכות

הנתונה לעובד בישראל לפי משפט העבודה המגן (בין לפי חוק, בין לפי הסכם קיבוצי, ובין לפי צו הרחבה). בתוך כך – עמדנו גם על כך, שעובד זר זכאי לכל הפחות לשכר מינימום עבור משרה רגילה, או לחלק יחסי משכר מינימום, בהתאם לחלקיות המשרה. יחד עם זאת, בחיבורינו הקודם הראינו, כי בשל מאפייניו הייחודיים של העיסוק בסיעוד מסוג live in (וזהו המקרה הרגיל של טיפול סיעודי באמצעות עובד זר), הדין מאפשר לשלם לעובד הזר – המטופל סיעודי, עבור משרתו הרגילה, שכר נמוך בשיעור ניכר (עד 25%) משכר מינימום.

שעות נוספות – עובדים זרים

עד כאן, במה שנוגע למשרה רגילה. אולם מה בנוגע לשעות נוספות ושעות עבודה ביום המנוחה השבועית ?

חוק שעות עבודה ומנוחה מסדיר את זכויות העובד וחובות המעביד, במה שנוגע לעבודה מעבר למשרה רגילה, להפסקות ולמנוחה. החוק העתיק הזה (מ- 51') מפרט מה ייחשב לשעת עבודה "רגילה" ביום (או ב"לילה"), שהוא יום חול (עד 8 ו- 7 שעות, בהתאמה), ומה לשעה נוספת, מה ייחשב לשעת עבודה "רגילה" ביום שהוא ערב יום מנוחה שבועית / חג (עד 7 שעות), כמה שעות נמשך יום מנוחה שבועית / חג (36), ואיזה "תמורה נוספת" יש לשלם לעובד העושה "עבודה נוספת", קרי – מועסק בשעות נוספות בימי חול, או במנוחה שבועית / חג.

החוק יוצא מ"הנחת עבודה", לפיה העובד מועסק 6 ימים בשבוע. כך היה נהוג בתקופה שבה נחקק החוק. מאז – קוצר שבוע העבודה במרבית המגזרים במשק ל- 5 ימים, ובהתאמה – יום העבודה ה"רגיל" התארך בשעה, ומנגד – כל שעת עבודה ביום שהוא ערב יום מנוחה שבועית, היא שעה שאינה "רגילה". כמו כן – פסיקה של בית הדין הארצי לעבודה, מאוחרת לחוק, הכירה בזכאות עובד לשכר בשיעורים של 175% ו- 200% (שאינם מוכרים בחוק), במקרה שעבד בשעות מנוחה שבועית, שהן גם שעות נוספות במשמרת.

בכל מקרה, זכאות עובד בישראל, וגם עובד זר בישראל בכלל זה, ל"תמורה נוספת עבור עבודה נוספת", כלומר – תמורת שעות נוספות ו/או עבודה במנוחה השבועית, תמיד תיבחן ותיקבע לאור הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.

חוק שעות עבודה ומנוחה מכיל בתוכו סייגים לתחולתו שלו עצמו, ומחריג מתחולתו עובדים מסוגים שונים. בין היתר, שוטרים, עובדי שירות בתי הסוהר, אנשי צוות אוויר, יורדי ים ועובדי דיג, מוגדרים כעובדים שהחוק אינו חל עליהם, ולפיכך – הם אינם זכאים ל"תמורה נוספת בעד עבודה נוספת". שני הסייגים לתחולת החוק הרלבנטיים לענייננו, הם הסייג של עובדים בתפקידי הנהלה או עובדים בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי, ועובדים שתנאי עבודתם אינם מאפשרים כל פיקוח על שעות עבודתם ומנוחתם.

לאורך כל שנות קיומם של בתי הדין לעבודה (מ- 69'), גישתם היתה כי את הסייגים לתחולת החוק, יש לפרש בצמצום, וכי תכלית החוק היא שיחול על כמה שיותר עובדים. בתוך כך, למשל, נקבע שוב ושוב, כי יחסי עובד-מעביד כרוכים מעצם מהותם במידה גבוהה של אמון בין הצדדים, וכי לפיכך – רק יחסים הכרוכים במידה מיוחדת של אמון אישי, יהיו פטורים מעולם של החוק. כך, מנהל סניף של רשת מזון מהיר, למשל, הגם שהוא נושא בתפקיד ניהולי, לא יוחרג רק בשל כך מתחולת החוק.

כמובן שלגובה השכר המשולם יש משקל לא מבוטל בשאלת התחולה או אי התחולה, ומעל לכל – לשאלה האם העובד שבו מדובר הוא בעמדה של סמכות לקבל החלטות "מתוות דרך" עבור מעבידו.

בדומה, רק עובד שאין כל אפשרות לפקח על שעות עבודתו ומנוחתו, יוחרג מתחולת החוק. נהג משאית, למשל, שאמנם נמצא כל רגע במקום אחר, לא יוחרג מתחולת החוק, משום שקיימת אפשרות לפקח על שעות עבודתו (באמצעות מכשיר קשר, למשל), גם אם הדבר קשה, יחסית לעובד הנמצא כל היום במשרד ומחתים כרטיס נוכחות בתחילת יום העבודה ובסיומו.
ומה לגבי עובדי סיעוד מסוג live in ? ללא ספק, מדובר בסוג של עובדים, שמשרתם כרוכה במידה מיוחדת של אמון. אחרי הכל, בידיהם אנו מפקידים את שלומם, בריאותם ורווחתם של יקירינו, וקשה לחשוב על מידה גבוהה יותר של אמון מזו.

כיצד יש להתייחס לעובד שכל תפקידו מתמצה בפיקוח על תקינות החיבור של מכונת ההנשמה אליה מחובר המטופל, לשקע בקיר. בוודאי מדובר בתפקיד הכרוך במידה מיוחדת של אמון, שהרי בתפקודו של עובד שכזה, תלוי גורל המטופל, לחיים או למוות.

כיצד ניתן להתייחס לשעות העבודה והמנוחה של עובד מהסוג הנדון ? והרי עובדים אלו, מעצם הגדרת תפקידם, נמצאים במקום עבודתם – בית המטופל, 24 שעות ביממה, ובמקרים רבים – 7 ימים בשבוע. כיצד יש להתייחס לשעות שנת הלילה ? או לשעות שאמורות להיות שעות שינה בלילה, אך המטופל אינו ישן ? כיצד יש להתייחס לשעות מנוחת הצהרים, בהן המטופל אמנם ישן, אבל העובד חייב להמשיך ולשהות בביתו ? כיצד יש להתייחס לשעות בהן המטופל אמנם ער, אך בוהה בטלוויזיה, והעובד בוהה גם הוא בטלוויזיה אחרת בחדר הסמוך, או באותה טלוויזיה בה בוהה המטופל ? האם ניתן לומר, שבגלל שהמעביד הוא קשיש סיעודי, ובמקרים רבים, בכלל אינו מסוגל לדאוג לענייניו, ובפרט אינו מסוגל לנהל פיקוח על שעות עבודה ומנוחה, "אין כל אפשרות" לפקח על שעות עבודתו ומנוחתו של העובד ?

פסיקות בעניין שעות נוספות  של בתי הדין לעבודה:

בתי הדין לעבודה, ובראשם – בית הדין הארצי לעבודה, נדרשו לשאלות אלה שוב ושוב בשנים האחרונות. שוב ושוב טענו עובדים זריםמטפלים סיעודיים, כי בלתי מתקבל על הדעת שהם ישתכרו עבור עבודתם בטיפול סיעודי בישראל, הדורשת מהם נוכחות וזמינות בבית המטופל 24 שעות ביממה, ובמקרים רבים 7 ימים בשבוע, 700$, וכי גם ואפילו אם בתשלום זה המעביד יצא ידי חובת תשלום שכר מינימום (ובכך עסקנו בחיבורנו הקודם), עדיין אין בו כדי לפתור את בעיית ה"תמורה הנוספת בעד עבוד נוספת".
בפסק-דין משנת 2004, בפרשת טודוראנג'אן, קבע בית הדין הארצי, בדעת רוב, כי עובדי סיעוד live in אינם עובדים שחוק שעות עבודה ומנוחה חל עליהם, וזאת בשל היעדר יכולת לפקח על שעות עבודתם ומנוחתם, ולהגדיר, מה לשעת עבודה ייחשב, ומה לשעת מנוחה, כמו גם בשל האמון האישי המיוחד הנדרש ביחסי עבודה מסוג זה. באותו פסק-דין נקבע כי יש לשלם לעובדת שכר בשיעור 130% שכר מינימום, כשכר "ראוי" עבור עבודתה הכוללת, כולל השעות שלא ניתן להגדירן כשעות עבודה או מנוחה (בית הדין הביא לדוג' את שעות הלילה, בהן העובדת צריכה להישאר בכוננות, מתעוררת כאשר המטופל מתעורר ומסייעת לו בכל הנדרש, ולאחר מכן – מתקשה להירדם בחזרה).

פסקי-דין דומים ועוקבים לפסק-הדין בפרשת טודוראנג'אן, זיכו עובדי סיעוד ב"שכר ראוי" בשיעור 120%, 130% ואף 140% שכר מינימום.
עם זאת, פרט לארגוני עובדים, דוגמת "קו לעובד", שדעתם לא היתה נוחה כל עיקר מאותה פסיקה (בטענה שהיא מפלה אותם, למעשה, ביחס לכל עובד אחר שעבודתו דורשת ממנו זמינות 24 שעות ביממה, רק בשל העובדה שעבודתו כרוכה מעצם טבעה במגורים בבית המטופל), ושאף עתרו לבג"ץ כנגד פסיקת בית הדין הארצי באותה פרשה, דעת המיעוט בפסק-הדין בעניין טודוראנג'אן גרסה אחרת, ומאז – הפכה לדעת רוב, ולהלכה הנוהגת.

דעת המיעוט בפרשת טודוראנג'אן גרסה, שעובדי סיעוד הנם עובדים שעבודתם כרוכה אמנם במידה גבוהה של אמון אישי, אך לא כזו שדי בה להוציא אותם מתחולת החוק, ובמה שנוגע לפיקוח על שעות העבודה ב"מסגרת שעות לא שגרתית" – ניתן להתגבר על הבעייתיות בהוכחת שעות העבודה, בריכוך הדרישה להוכיח כל שעה ושעה, ובהסתפקות בקבלת עדות על "מתכונת העבודה בכללותה".
הגישה של דעת המיעוט בפרשת טודוראנג'אן הלכה וקנתה לה שביתה בשנים האחרונות, עד שלמעשה דחקה את רגליה של הלכת דעת הרוב באותה פרשה, והיא ההלכה הנוהגת היום.

בפסק-דין נוסף, משנת 2007, בפרשת גלוטן, קבע בית הדין הארצי, שוב – בדעת רוב, כי שאלת חלות חוק שעות עבודה ומנוחה על עובד סיעוד תלויה, בעיקרון, במצבו הסיעודי של המטופל, ובעזרה הניתנת לו, וכי אין לקבוע מראש הלכה כללית היפה לכל המקרים וכל הנסיבות, ויש לפסוק בכל מקרה לפי נסיבותיו. באותו מקרה, מכיוון שדובר במטופלת סיעודית במצב סיעודי קשה מאוד (מחוברת למכונות), שכל העזרה הסיעודית שהמטפלת היתה צריכה לעסוק בה היתה – להשגיח על תקינות המכונות וחיבורן לחשמל, קבע בית הדין כי אין תחולה לחוק שעות עבודה ומנוחה, הן בשל מידת האמון המיוחדת הכרוכה בתפקיד, והן בשל היעדר כל יכולת לפקח על שעות העבודה והמנוחה.
דעת המיעוט בפרשת גלוטן חזרה על דעת המיעוט בפרשת טודוראנג'אן, ולפיה, כעיקרון – עובדי סיעוד אינם מבין העובדים שצודק להוציאם מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, תפקידם אינו כרוך במידה מיוחדת של אמון אישי, עד כדי הצדקה להחריגם מתחולת החוק, ועל בעיית הפיקוח ניתן להתגבר בהוכחת מתכונת שעות עבודה בכללותה. גם כנגד פסק-הדין בפרשת גלוטן הוגש בג"צ, התלוי ועומד עד עצם היום הזה. שוב – ניתן לראות עד כמה הנושא מעסיק את בית הדין הארצי לעבודה, ועד כמה הדעות, בין שופטי בית הדין הארצי  לבין עצמם, חלוקות בנושא, תוך שכל אחד מהם מביא עמו לפסיקתו את השקפותיו האישיות בסוגיה, והאג'נדה החברתית/משפטית שבה הוא מחזיק.

בפסק-דין נוסף, שניתן לאחרונה בפרשת סרפימה, קבע בית הדין, והפעם פה אחד (אף אחד משופטי המותב לא היה מבין שופטי דעת הרוב בפרשת טודוראנג'אן ובפרשת גלוטן), כי עובדי סיעוד אינם מסוג העובדים שחוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל עליהם, לא בגלל שמידת האמון האישי הכרוכה בתפקידם מצדיקה תוצאה כזאת, ולא בגלל הבעייתיות בפיקוח על שעות העבודה והמנוחה.
וכמאמר בית הדין הארצי באותה פרשה:

"אכן, בהעסקת המטפל בבית ובמהות הטיפול הנדרש, ודאי ניתן ביטוי לאמון אישי רב במטפל. עם זאת אין באמון זה כדי להצדיק העסקה בשעות נוספות ללא תוספת תשלום הקבועה בחוק, ומבלי שתוענק מנוחה שבועית בהתאם להוראותיו של החוק. כמו כן, מעסיק המוסר קרוב משפחה לטיפולה של עובדת סיעודית אינו מפקיר את יקירו אלא בודק בצורות שונות את נוכחותה בעבודה ואף את אופי הטיפול וביצועו…

במקרים רבים מסוגל המטופל עצמו לדווח למעסיק על הטיפול שניתן לו… אין מדובר אפוא בהעסקה שתנאיה ונסיבותיה אינם מאפשרים כל פיקוח על שעות העבודה… על הקושי הממשי בהוכחת מתכונת העבודה בכללותה, וזאת על יסוד תיאור התפקידים והמטלות של העובד הסיעודי, ותיאור מתכונת של יום עבודה רגיל…

עם כל זאת … בעיית שכרם של העובדים בסיעוד  צריכה לבוא על פתרונה בהסדר חקיקתי מיוחד לעובדים בתחום זה, המתחשב במאפיינים המיוחדים של העסקת העובדים בתחום הסיעוד".

ולהשלמת התמונה – באותה פרשה, מכיוון שהעובדת לא הוכיחה מסגרת שעות קבועה החורגת ממסגרת שעות רגילה למשרה מלאה, ואף לא הוכיחה מתכונת קבועה כלשהי, שניתן לגזור ממנה "שגרת יום", נדחתה תביעתה לתמורת שעות נוספות / שעות עבודה במנוחה השבועית.

המלצת המחבר – תשלום שעות נוספות לעובדים זרים

ועד שהמחוקק יאמר את דברו בעניין (כפי שנקרא לעשות על-ידי דעת המיעוט בפרשת גלוטן, ועל-ידי כל השופטים בפרשת סרפימה), או עד שבג"צ יכריע בעתירה התלויה ועומדת בפניו על פסיקת בית הדין הארצי בפרשת גלוטן (אגב, היועץ המשפטי לממשלה כבר הביע עמדתו באותו בג"צ, שניתנה לפני הפסיקה פה אחד בפרשת סרפימה, כי הוא מצדד בגישת דעת המיעוט בפרשת טודוראנג'אן ובפרשת גלוטן, שהגם שהיתה דעת מיעוט, משקפת את ההלכה הנוהגת, כעיקרון), תביעה של עובד זר שהוא מטפל סיעודי לתמורת שעות נוספות ועבודה במנוחה השבועית, תוכרע, קרוב לוודאי, על-פי נטיותיו האישיות, והאג'נדה החברתית/משפטית שמביא עמו השופט היושב לדין "מהבית". עדיין לא נאמרה ה"מלה האחרונה" בהלכה בסוגיה.

המלצת המחבר: שלמו למטפל הסיעודי העובד הזר בשירות יקיריכם שכר שאינו נופל משכר מינימום (לפחות 750$ + 400 ₪ , allowance, קרי – 100 ₪ דמי כיס בכל יציאה ליום מנוחה שבועית), הקפידו על מתן יום מנוחה שבועית לעובד, למען יתרענן, יחליף כוחות, וינשום אוויר אחר מזה שבבית המטופל, הקפידו לשלם גם דמי הבראה, ולאפשר יציאות לחופשות חגים שלפי דתו ואמונתו של העובד, ובכך – תרוויחו עובד מרוצה, ותקטינו במידה משמעותית מאוד את הסיכון בתביעה לשעות נוספות ותמורת עבודה במנוחה השבועית.

עדכון ינואר 2010: ניתן פסק דין בעניין גלוטן המסדיר את נושא תשלום שעות נוספות לעובד זר